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李采薇律师主持第二十三周法律讲堂

来源:  作者:  时间:2017-06-17 17:28:46

 本周法律讲堂,李采薇律师带领大家学习了梁慧星教授在上海高院对于《民法总则》的解读讲座,在该讲座中,梁教授从审判实践角度出发,高屋建瓴,重点解读了27个法条的理解与适用。本周我所对于其中第十条、十六条、四十八条进行了学习。其中:

第十条  处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。

1. 本条规定了两个层次的法源,法律和习惯。

2. 法源的五个层次,即法律、习惯、司法解释、指导性案例、法理。

3. 作为法源的法律,是指法律、行政法规当中的裁判规范,也就是平常所称的具体规定。例如关于民事法律行为的成立、生效、无效、撤销、解除的规定,还有那些含有“有权”、“有义务”的条文,规定有权怎么样、应该承担什么样责任、不应该承担责任的条文。

4. 本条所说的习惯是指民事习惯,它的范围比合同法规定的交易习惯要宽,其主要是交易习惯,也包括其他民事习惯。交易习惯的解释见合同法司法解释二第七条。该解释讲到交易习惯是待证事实,在诉讼当中应由主张交易习惯存在的一方承担举证责任。

5. 司法解释可以在裁判中直接引用,这已经是我们的现实情况。作为法源的司法解释是指补充漏洞型的司法解释,或叫创设规则型的司法解释。例如合同法司法解释二所创设的情势变更原则,买卖合同司法解释第二条创设买卖预约规则。

6. 指导性案例只能参照适用不可直接引用。一类指导性案例是解释某一个法律条文,另一类指导性案例创设规则填补法律漏洞。例如指导性案例第65号,创设了小区专项维修资金不适用诉讼时效的新规则。

7. 在裁判实践中,法官在没有法律、习惯、司法解释、指导性案例的前提下引用法理来裁判已是现实,如最高法院公报 2014年最高法院提字第71号案。

9. 政策不具有规范性,难以在裁判当中引为判决的依据。只有经过立法的程序,规范化、法律化以后的政策才能够成为裁判的依据。

第十六条  涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。

1. 本条是关于胎儿的特殊保护。胎儿在利益保护的范围内视为有民事权利能力,条文列举的范围包括遗产继承、接受赠与(含接受遗赠)。

2. “等”所指的范围是损害赔偿请求权,在条文中直接规定尚有争议,用“等”字来暗示使条文具有一定的开放性。

3. “视为”就是把胎儿当作已经出生、有民事权利能力的民事权利主体。本条规定胎儿享有第一顺序继承权。权利的行使参照未成年人监护制度,由监护人作为法定代理人代理接受赠与、遗赠、行使继承权、损害赔偿请求权,但权利主体是胎儿,需明示受赠人是胎儿,财产是赠与胎儿。因未出生没有姓名,起诉人、原告只能用监护人的名字。

4. 胎儿娩出时是死体的,应对胎儿因“视为”所享有民事权利能力进行否定,视为根本不存在。对于胎儿已经接受了赠与、遗赠接受的财产,或者已经行使损害赔偿请求权得到的赔偿金,赠与人、赔偿人可按照民法中不当得利的规定要求监护人返还。

5. “视为”和“推定”是两个技术型概念,都指法律的假定,但二者又有区别。

第四十八条  被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期;因意外事件下落不明宣告死亡的,意外事件发生之日视为其死亡的日期。

1. 民法通则没有关于自然人宣告死亡时死亡时间如何确定的规定,实践中通常有两种做法,一种是在判决书当中直接写明宣告死亡日期,另外一种是从判决生效之日起。本条明确规定自判决“作出”之日。

2. “视为”和“推定”的区别,一般来说“视为”是不允许推翻的,“推定”是可以推翻的,但侵权责任法第58条规定的关于医疗机构有过错的推定是个例外,不允许推翻。